Enmiendas al Proyecto de Ley por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración empresarial- Dossieres

 

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ENMIENDAS AL PROYECTO DE LEY POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL (PROCEDENTE DEL REAL DECRETO–LEY 4/2014, DE 7 DE MARZO). 

1) Introducción:

El Consejo General de Economistas, CGE, ha realizado en los últimos años, con el
apoyo técnico de su órgano especializado el Registro de Expertos en Economía Forense,
REFOR-CGE, entre otros materiales técnicos, un conjunto de informes y propuestas en
paralelo a las últimas reformas realizadas en la Ley Concursal, a través de expertos en la
materia que forman parte de su Consejo Directivo.

Recordamos los principales trabajos realizados desde nuestra institución en estas
reformas a través de los siguientes enlaces:

– Propuesta del REFor-CGCEE en relación a la reforma del Proyecto de Ley concursal
(2011)
– Conclusiones del informe del primer semestre del 2012, del Foro de reflexión
para la gestión eficiente de empresas en crisis, CGCEE (2012)

Recientemente presentamos en marzo 2014 en la sede del Consejo General de
Economistas, CGE el documento “Las refinanciaciones y el tratamiento de las
insolvencias empresariales en la recuperación económica”, en el que realizábamos un
análisis de las insolvencias en nuestro país, un estudio comparado y proponíamos una
serie de reformas.

Acceso: El Consejo General de Economistas presenta el informe Las refinanciaciones y el
tratamiento de las insolvencias empresariales en la recuperación económica. Referencias
ineludibles

A partir de estos trabajos y como continuación de los mismos, incluimos ahora, a través
de este nuevo documento, un conjunto de enmiendas adicionales a la última de estas
reformas en la Ley Concursal, introducida por Real Decreto-ley 4/2014, que ahora va a
convalidarse en el Parlamento a través de un Proyecto de Ley con la posibilidad de
presentación de enmiendas a través de los Grupos Parlamentarios del Congreso y del
Senado.

Esperamos que estas ideas y propuestas puedan servir para aportar nuestro pequeño
grano de arena que posibilite una resolución más eficiente de las insolvencias en nuestro
país, que permita una mejora de la coyuntura económica, en beneficio de toda la
sociedad.

Valentí Pich
Presidente
Consejo General de Economistas, CGE

2) Enmiendas:

A) A LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
B) AL ARTICULO UNICO. MODIFICACIÓN DE LA LEY 22/2003, DE 9 DE
JULIO, CONCURSAL
C) NUEVAS DISPOSICIONES FINALES DE OTRAS LEYES RELACIONADAS

A) A LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

IV, segundo párrafo:

Texto actual:

“Quedan excluidos de la suspensión, en todo caso, los procedimientos que tengan su
origen en créditos de derecho público. “

Enmienda: de supresión

Texto propuesto: “Quedan excluidos de la suspensión, en todo caso, los procedimientos
que tengan su origen en créditos de derecho público.

Justificación:

El texto del RDLey 4/2014 ha dejado fuera en todas sus dimensiones a las
Administraciones Públicas, Hacienda Pública y Seguridad Social, obviando con ello e
impidiendo que las mismas puedan desempeñar en su caso, un papel relevante en esas
vías de solución. Creemos que las soluciones de urgencia que propone el RDLey
exigen el esfuerzo de todos los operadores del mercado, incluida la Administración. En
este sentido proponemos, suprimir esta referencia tanto en la Exposición de Motivos
como en el articulado del Proyecto de Ley.

IV, al final del sexto párrafo:

Texto actual:

“Adicionalmente, se elimina la necesidad de informe de experto independiente,
sustituyéndola por certificación del auditor de cuentas acreditativa de la concurrencia
de las mayorías exigidas para su adopción”

Enmienda: de supresión

Justificación: 

Consideramos que no creemos que sea acertado que el auditor del deudor pueda emitir
una certificación sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo de
refinanciación. Estimamos que nos suscita numerosas dudas sobre la debida
independencia del auditor de acuerdo con la Ley de Auditoría de Cuentas, al ser el
auditor del deudor. Esto es, no hay problema en que un auditor realice esta función, así,
la vienen ejerciendo como expertos independientes los auditores, pero nótese, que en
este caso, es el auditor del deudor. Téngase en cuenta que en el apartado 4 del artículo
71 bis, se reconoce que esta función, que antes desempeñaba el experto independiente,
queda sometida a las condiciones del artículo 28 de la Ley Concursal y a las causas de
incompatibilidad establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de
cuentas.
Por otro lado, pensamos que dicho papel es preferible que lo siga ejerciendo un experto
independiente nombrado por el Registro Mercantil, que podría ser también un auditor,
pero sin relación con ninguna de las partes, para evitar posibles incompatibilidades.
Todo proceso de negociación que se ocupe de la refinanciación de deudas necesita de un
eje vertebrador de la misma y de hecho, en los préstamos sindicados así se hace con el
nombramiento del banco o entidad coordinada, con la correspondiente retribución. En el
marco de las refinanciaciones homologadas se hace necesaria contar con un agente
profesional externo e independiente, que monitorice adecuadamente todo el iter y vida
de la renegociación. Abogamos por lo tanto por la inclusión de un experto
independiente obligatorio

IV, undécimo párrafo:

Texto actual:

“En conexión directa con el régimen de acuerdos de refinanciación, se acomete una
revisión del régimen de homologación judicial regulado en la disposición adicional
cuarta. En particular, se amplía el ámbito subjetivo, extendiéndose la posibilidad de
suscribir este acuerdo a todo tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los
acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público.”
Enmienda: de supresión del párrafo: “excluidos los acreedores por operaciones
comerciales y los acreedores de derecho público”.

Enmienda: de supresión del párrafo: “excluidos los acreedores por operaciones
comerciales y los acreedores de derecho público
Texto propuesto:

“En conexión directa con el régimen de acuerdos de refinanciación, se acomete una
revisión del régimen de homologación judicial regulado en la disposición adicional
cuarta. En particular, se amplía el ámbito subjetivo, extendiéndose la posibilidad de
suscribir este acuerdo a todo tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los
acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público.

Justificación:

El texto del RDLey 4/2014 ha dejado fuera en todas sus dimensiones a las
Administraciones Públicas, Hacienda Pública y Seguridad Social, obviando con ello e impidiendo que las mismas puedan desempeñar en su caso, un papel relevante en esas vías de solución. Creemos que las soluciones de urgencia que propone el RDLey exigen el esfuerzo de todos los operadores del mercado, incluida la Administración. En este sentido proponemos, suprimir esta referencia tanto en la Exposición de Motivos como en el articulado del Proyecto de Ley.

B) AL ARTÍCULO ÚNICO. MODIFICACIÓN DE LA LEY 22/2003, DE 9 DE
JULIO, CONCURSAL

Uno. Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos

Apartado 4:

Texto actual:

“4. Desde la presentación de la comunicación y hasta que se formalice el acuerdo de
refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1, o se dicte la providencia admitiendo a
trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o se adopte
el acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la
admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la
declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que
resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor. Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación quedarán
suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando
constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en los incisos anteriores
quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el
apartado siguiente.

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones
singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la
disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al
51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las
negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación,
comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en
tanto se negocia.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con
garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que
recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede
paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de
este apartado.

Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los
procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho
público.“

Enmienda: de sustitución del término “providencia” por “resolución” y de supresión: del último párrafo del apartado 4 del artículo 5 bis

Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público

Texto propuesto:

“4. Desde la presentación de la comunicación y hasta que se formalice el acuerdo de
refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1, o se dicte la resolución admitiendo a
trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o se adopte
el acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la
admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la
declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que
resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor. Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación quedarán
suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando
constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en los incisos anteriores
quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el
apartado siguiente.

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones
singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la
disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al
51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las
negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación,
comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en
tanto se negocia.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con
garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que
recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede
paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de
este apartado.

Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público

Justificación:

El texto del RDLey 4/2014 ha dejado fuera en todas sus dimensiones a las
Administraciones Públicas, Hacienda Pública y Seguridad Social, obviando con ello e
impidiendo que las mismas puedan desempeñar en su caso, un papel relevante en esas
vías de solución. Creemos que las soluciones de urgencia que propone el RDLey exigen
el esfuerzo de todos los operadores del mercado, incluida la Administración.En este
sentido proponemos, suprimir el párrafo que impide la aplicación de ejecuciones
judiciales a los créditos procedentes de derecho público.

Por otro lado, consideramos que si comparamos el apartado 5 de esta Disposición adicional cuarta con el apartado 6, en esta última figura, se incluye correctamente desde un punto de vista procesal el término resolución, para la homologación del acuerdo de refinanciación por parte del Juez de lo Mercantil. Sin embargo, como decimos, en el apartado 5 se ha incorporado de forma errónea el término providencia, cuando debería ser procesalmente hablando, por su transcendencia y por el papel a desempeñar por el Juez de lo Mercantil, una resolución, pues el Magistrado, examina dicha solicitud de homologación y declara, en su caso, la paralización de ejecuciones singulares.

Cinco. Artículo 71 bis. Régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación

Apartado 1

Texto actual:

“1. No serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así
como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se
hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos, cuando:

a) En virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito
disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga
de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de
aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de
la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; y

b) con anterioridad a la declaración del concurso:

1.º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos
tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de
refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará
tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas,
como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo
afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos
concedidos por sociedades del grupo.

2.º Se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del
pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al
efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o
subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante.

3.º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido
todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos
anteriores. “

Enmienda: de sustitución del punto 2º, dentro del apartado b del punto 1 del artículo 71 bis por el siguiente párrafo:

2º. “Se emita certificación del experto independiente sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. “

Texto propuesto:

  1. No serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así
    como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se
    hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos, cuando:

a) En virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito
disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga
de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de
aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de
la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; y

b) con anterioridad a la declaración del concurso:

1.º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos
tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de
refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará
tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas,
como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo
afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos
concedidos por sociedades del grupo.

2.º Se emita certificación del experto independiente sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo.

3.º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido
todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos
anteriores.

Justificación:

Consideramos que no creemos que sea acertado que el auditor del deudor pueda emitir
una certificación sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo de
refinanciación. Estimamos que nos suscita numerosas dudas sobre la debida
independencia del auditor de acuerdo con la Ley de Auditoría de Cuentas, al ser el
auditor del deudor. Esto es, no hay problema en que un auditor realice esta función, así,
la vienen ejerciendo como expertos independientes los auditores, pero nótese, que en
este caso, es el auditor del deudor. Téngase en cuenta que en el apartado 4 del artículo
71 bis, se reconoce que esta función, que antes desempeñaba el experto independiente,
queda sometida a las condiciones del artículo 28 de la Ley Concursal y a las causas de
incompatibilidad establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de
cuentas.

Por otro lado, pensamos que dicho papel es preferible que lo siga ejerciendo un experto
independiente nombrado por el Registro Mercantil, que podría ser también un auditor,
pero sin relación con ninguna de las partes, para evitar posibles incompatibilidades.
Todo proceso de negociación que se ocupe de la refinanciación de deudas necesita de un
eje vertebrador de la misma y de hecho, en los préstamos sindicados así se hace con el
nombramiento del banco o entidad coordinada, con la correspondiente retribución. En el
marco de las refinanciaciones homologadas se hace necesaria contar con un agente
profesional externo e independiente, que monitorice adecuadamente todo el iter y vida
de la renegociación. Abogamos por lo tanto por la inclusión de un experto
independiente obligatorio

Cinco. Artículo 71 bis. Régimen especial de determinados acuerdos de
refinanciación

Apartado 4

Texto actual:

“Tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar el nombramiento de un experto
independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de
viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones
normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo, así como las demás
menciones que, en su caso, prevea la normativa aplicable. Cuando el informe
contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser
expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.

El nombramiento de un experto independiente corresponderá al registrador mercantil
del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades
del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto,
designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera
afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las
sociedades del grupo.

El nombramiento se hará entre profesionales que resulten idóneos para la función.
Dichos expertos quedarán sometidos a las condiciones del artículo 28 y a las causas de
incompatibilidad establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de
cuentas.”

Enmienda: de sustitución del término “podrán” por “deberán”

Texto propuesto:

“Tanto el deudor como los acreedores deberán solicitar el nombramiento de un experto
independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de
viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones
normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo, así como las demás
menciones que, en su caso, prevea la normativa aplicable. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser
expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.

El nombramiento de un experto independiente corresponderá al registrador mercantil
del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades
del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto,
designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera
afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las
sociedades del grupo.

El nombramiento se hará entre profesionales que resulten idóneos para la función.
Dichos expertos quedarán sometidos a las condiciones del artículo 28 y a las causas de
incompatibilidad establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de
cuentas.”

Justificación:

Consideramos que debe continuar la obligatoriedad de contar con un experto
independiente en las refinanciaciones que garantice el carácter razonable y realizable
del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones
del mercado. Estimamos que este experto aporta independencia y objetividad en este
tipo de operaciones. Sin su presencia la posición de acreedor y deudor no estaría, en
numerosas ocasiones, equilibrada, pudiéndose producir situaciones de presión en una y
otra parte. Todo proceso de negociación que se ocupe de la refinanciación de deudas
necesita de un eje vertebrador de la misma y de hecho, en los préstamos sindicados así
se hace con el nombramiento del banco o entidad coordinada, con la correspondiente
retribución. En el marco de las refinanciaciones homologadas se hace necesaria contar
con un agente profesional externo e independiente, que procedimentalice y monitorice
adecuadamente todo el iter y vida de la renegociación. Abogamos por lo tanto por la
inclusión de un experto independiente obligatorio

Trece. Disposición adicional cuarta. Homologación de acuerdos de refinanciación:

Apartado 1.

Texto actual:

“1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido
suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos
financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra
a) y en los números 2.º y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Los
acuerdos adoptados por la mayoría descrita no podrán ser objeto de rescisión
conforme a lo dispuesto en el apartado 13. Para extender sus efectos serán necesarias
las mayorías exigidas en los apartados siguientes.

No se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en esta
disposición, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la
consideración de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2 del artículo 93 quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la homologación prevista en esta disposición adicional.

A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acreedores de pasivos
financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de
que estén o no sometidos a supervisión financiera. Quedan excluidos de tal concepto
los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho
público.

En caso de préstamos sindicados, se entenderá que los acreedores prestamistas
suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al
menos el 75 por ciento del pasivo representado por el préstamo, salvo que las normas
que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de
aplicación esta última.

Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación homologado los demás
acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de derecho público.
Estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías
previstas en esta disposición. “

Enmienda: de supresión, del párrafo siguiente: “Quedan excluidos de tal concepto los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público.”

Texto propuesto:

“Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido
suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos
financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra
a) y en los números 2.º y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Los
acuerdos adoptados por la mayoría descrita no podrán ser objeto de rescisión
conforme a lo dispuesto en el apartado 13. Para extender sus efectos serán necesarias
las mayorías exigidas en los apartados siguientes.

No se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en esta
disposición, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la
consideración de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2 del
artículo 93 quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la homologación
prevista en esta disposición adicional.

A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acreedores de pasivos
financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de
que estén o no sometidos a supervisión financiera. Quedan excluidos de tal concepto
los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público. “

En caso de préstamos sindicados, se entenderá que los acreedores prestamistas
suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al
menos el 75 por ciento del pasivo representado por el préstamo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.

Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación homologado los demás
acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de derecho público.
Estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías
previstas en esta disposición. “

Justificación:

El texto del RDLey 4/2014 ha dejado fuera en todas sus dimensiones a las
Administraciones Públicas, Hacienda Pública y Seguridad Social, obviando con ello e
impidiendo que las mismas puedan desempeñar en su caso, un papel relevante en esas
vías de solución. Creemos que las soluciones de urgencia que propone el RDLey
exigen el esfuerzo de todos los operadores del mercado, incluida la Administración. En
este sentido proponemos, suprimir el párrafo que impide la aplicación de acuerdos de
refinanciación a los acreedores públicos e incluso a los acreedores por operaciones
comerciales.

Trece. Disposición adicional cuarta. Homologación de acuerdos de refinanciación:

Apartado 5

Texto actual:

“La competencia para conocer de esta homologación corresponderá al juez de lo
mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso de
acreedores.

La solicitud deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de
refinanciación adoptado, de la certificación del auditor sobre la suficiencia de las
mayorías que se exigen para adoptar los acuerdos con los efectos previstos para cada
caso, de los informes que en su caso hayan sido emitidos por expertos independiente
designados conforme al artículo 71 bis.4 y de la certificación del acuerdo de aumento
de capital en caso de que ya hubiera sido adoptado. Si se hubiera emitido certificación,
tasación o informe de los previstos en el apartado 2 de esta disposición, también se
acompañarán a la solicitud. El juez, examinada la solicitud de homologación, dictará
providencia admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones
singulares hasta que se acuerde la homologación.

El secretario judicial ordenará la publicación de la providencia en el Registro Público
Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen el deudor,
el juez competente, el número del procedimiento judicial de homologación, la fecha del
acuerdo de refinanciación y los efectos de aquellas medidas que en el mismo se
contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en
el Juzgado Mercantil competente donde se hubiere depositado para la publicidad,
incluso telemática, de su contenido.“

Enmienda: de sustitución del término “auditor” por el “experto independiente” y de
supresión del término “en su caso”

Texto propuesto:

“La competencia para conocer de esta homologación corresponderá al juez de lo
mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso de
acreedores.

La solicitud deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de
refinanciación adoptado, de la certificación del auditor experto independiente sobre
la suficiencia de las mayorías que se exigen para adoptar los acuerdos con los efectos
previstos para cada caso, de los informes que en su caso hayan sido emitidos por
expertos independiente designados conforme al artículo 71 bis.4 y de la certificación
del acuerdo de aumento de capital en caso de que ya hubiera sido adoptado. Si se
hubiera emitido certificación, tasación o informe de los previstos en el apartado 2 de
esta disposición, también se acompañarán a la solicitud. El juez, examinada la solicitud
de homologación, dictará providencia admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación.

El secretario judicial ordenará la publicación de la providencia en el Registro Público
Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen el deudor,
el juez competente, el número del procedimiento judicial de homologación, la fecha del
acuerdo de refinanciación y los efectos de aquellas medidas que en el mismo se
contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en
el Juzgado Mercantil competente donde se hubiere depositado para la publicidad,
incluso telemática, de su contenido.“

Justificación:

Consideramos que no creemos que sea acertado que el auditor del deudor pueda emitir
una certificación sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo de
refinanciación. Estimamos que nos suscita numerosas dudas sobre la debida
independencia del auditor de acuerdo con la Ley de Auditoría de Cuentas, al ser el
auditor del deudor. Esto es, no hay problema en que un auditor realice esta función, así,
la vienen ejerciendo como expertos independientes los auditores, pero nótese, que en
este caso, es el auditor del deudor. Téngase en cuenta que en el apartado 4 del artículo
71 bis, se reconoce que esta función, que antes desempeñaba el experto independiente,
queda sometida a las condiciones del artículo 28 de la Ley Concursal y a las causas de
incompatibilidad establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de
cuentas.
Por otro lado, pensamos que dicho papel es preferible que lo siga ejerciendo un experto
independiente, que podría ser también un auditor, nombrado por el Registro Mercantil,
sin relación con ninguna de las partes, para evitar posibles incompatibilidades.
Adicionalmente, consideramos que debe continuar la obligatoriedad de contar con un
experto independiente en las refinanciaciones que garantice el carácter razonable y
realizable del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las garantías conforme a las
condiciones del mercado. Estimamos que este experto aporta independencia y objetividad en este tipo de operaciones. Sin su presencia la posición de acreedor y
deudor no estaría, en numerosas ocasiones, equilibrada, pudiéndose producir situaciones
de presión en una y otra parte. Todo proceso de negociación que se ocupe de la
refinanciación de deudas necesita de un eje vertebrador de la misma y de hecho, en los
préstamos sindicados así se hace con el nombramiento del banco o entidad coordinada,
con la correspondiente retribución. En el marco de las refinanciaciones homologadas se
hace necesaria contar con un agente profesional externo e independiente, que monitorice
adecuadamente todo el iter y vida de la renegociación. Abogamos por lo tanto por la
inclusión de un experto independiente obligatorio.

Trece. Disposición adicional cuarta. Homologación de acuerdos de refinanciación:

Apartado 5

Texto actual:

“La competencia para conocer de esta homologación corresponderá al juez de lo
mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso de
acreedores.

La solicitud deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de
refinanciación adoptado, de la certificación del auditor sobre la suficiencia de las
mayorías que se exigen para adoptar los acuerdos con los efectos previstos para cada
caso, de los informes que en su caso hayan sido emitidos por expertos independiente
designados conforme al artículo 71 bis.4 y de la certificación del acuerdo de aumento
de capital en caso de que ya hubiera sido adoptado. Si se hubiera emitido certificación,
tasación o informe de los previstos en el apartado 2 de esta disposición, también se
acompañarán a la solicitud. El juez, examinada la solicitud de homologación, dictará resolución admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones
singulares hasta que se acuerde la homologación.

El secretario judicial ordenará la publicación de la resolución en el Registro Público Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen el deudor, el juez competente, el número del procedimiento judicial de homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de aquellas medidas que en el mismo se contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el Juzgado Mercantil competente donde se hubiere depositado para la publicidad, incluso telemática, de su contenido.“

Enmienda: de sustitución: del término “providencia” por “resolución”

Texto propuesto:

“La competencia para conocer de esta homologación corresponderá al juez de lo
mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso de
acreedores.

La solicitud deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de
refinanciación adoptado, de la certificación del auditor sobre la suficiencia de las
mayorías que se exigen para adoptar los acuerdos con los efectos previstos para cada
caso, de los informes que en su caso hayan sido emitidos por expertos independiente
designados conforme al artículo 71 bis.4 y de la certificación del acuerdo de aumento
de capital en caso de que ya hubiera sido adoptado. Si se hubiera emitido certificación,
tasación o informe de los previstos en el apartado 2 de esta disposición, también se
acompañarán a la solicitud. El juez, examinada la solicitud de homologación, dictará
resolución admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones
singulares hasta que se acuerde la homologación.

El secretario judicial ordenará la publicación de la resolución en el Registro Público
Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen el deudor,
el juez competente, el número del procedimiento judicial de homologación, la fecha del
acuerdo de refinanciación y los efectos de aquellas medidas que en el mismo se
contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en
el Juzgado Mercantil competente donde se hubiere depositado para la publicidad,
incluso telemática, de su contenido.“

Justificación:

Consideramos que si comparamos el apartado 5 de esta Disposición adicional cuarta
con el apartado 6, en esta última figura, se incluye correctamente desde un punto de
vista procesal el término resolución, para la homologación del acuerdo de refinanciación
por parte del Juez de lo Mercantil. Sin embargo, como decimos, en el apartado 5 se ha
incorporado de forma errónea el término providencia, cuando debería ser procesalmente
hablando, por su transcendencia y por el papel a desempeñar por el Juez de lo
Mercantil, una resolución, pues el Magistrado, examina dicha solicitud de
homologación y declara, en su caso, la paralización de ejecuciones singulares.

Nuevo apartado Catorce. El artículo 231.1. queda redactado en los siguientes
términos:
Enmienda de adición:
Artículo 231.1:

La persona natural, sea o no empresario, que se encuentre en situación de
insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, o que prevea que no
podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, podrá iniciar un procedimiento para
alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, siempre que aportando
el correspondiente balance o la correspondiente documentación necesaria, justifique que su pasivo no supera los cinco millones de euros.
A los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no
solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil,
sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”

Justificación:

En la reforma de la Ley Concursal a través de la Ley de Emprendedores, se incluyó la
posibilidad de que el empresario persona física o jurídica, con pasivo inferior a cinco
millones, pudiera acudir a la mediación concursal. No obstante, es condición necesaria
ser empresario. Consideramos que no tiene sentido que las personas físicas que no sean
empresarios no se les permita acudir a la mediación, y tengan que acudir
obligatoriamente a la vía concursal. Estimamos que con mayor razón debe darse la
opción de la mediación concursal a las personas físicas, sean o no empresarios, como
procedimiento alternativo extrajudicial. Por ello habrá que incluir en el artículo no sólo
que se aporte el balance, cuando sean empresarios personas naturales sino también otro
tipo de documentación, ya que cuando no sean empresarios, las personas naturales no
tienen obligación de llevar una contabilidad.

Nuevo apartado Quince: El artículo 242.2 queda redactado en los siguientes
términos:
Enmienda de adición y de supresión
Artículo 242.2

Texto actual:
“2. En el concurso consecutivo, salvo el supuesto de insuficiencia de masa activa en los
términos previstos en el artículo 176 bis de la Ley, se abrirá necesaria y
simultáneamente la fase de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el Título V
de esta Ley, con las especialidades siguientes:

  1. Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial a menos que atendidas circunstancias excepcionales el juez acordare otra cosa.
  2.  Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84 de esta Ley, tengan la consideración de créditos contra la masa, que se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos.
  3.  El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil o notario.
  4.  No necesitarán solicitar reconocimiento los titulares de créditos que hubieran
    firmado el acuerdo extrajudicial.”
  5.  En el caso de deudor empresario persona natural, sea empresario o no, si el
    concurso se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las
    deudas que no sean satisfechas en la liquidación, con excepción de las de
    Derecho público siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos
    contra la masa y los créditos concursales privilegiados.

Justificación:

En la reforma de la Ley Concursal a través de la Ley de Emprendedores, se incluyó la
posibilidad de que el empresario persona física o jurídica, con pasivo inferior a cinco
millones, pudiera acudir a la mediación concursal. No obstante, es condición necesaria
ser empresario. Consideramos que no tiene sentido que las personas físicas que no sean
empresarios no se les permita acudir a la mediación, y tenga que acudir
obligatoriamente a la vía concursal. Estimamos que con mayor razón debe darse la
opción de la mediación concursal a las personas físicas, sean o no empresarios.
Por otro lado, el texto del RDLey 4/2014 ha dejado fuera en todas sus dimensiones a las
Administraciones Públicas, Hacienda Pública y Seguridad Social, obviando con ello e
impidiendo que las mismas puedan desempeñar en su caso, un papel relevante en esas
vías de solución. Creemos que las soluciones de urgencia que propone el RDLey
exigen el esfuerzo de todos los operadores del mercado, incluida la Administración. En
este sentido proponemos, suprimir las referencias de excepción a las Administraciones
Públicas.

C) NUEVAS DISPOSICIONES FINALES DE OTRAS LEYES RELACIONADAS
Disposición adicional segunda: Vigencia del régimen de los nuevos ingresos de
tesorería y del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.
Apartado 3:
Texto actual:
” Transcurrido un plazo de dos años a contar desde la fecha de concesión de los
créditos descritos en el apartado anterior, éstos se considerarán créditos contra la
masa en los términos indicados en el número 11 del apartado 2 del artículo 84 de la
Ley Concursal”.

Enmienda: de adición en el apartado 3
“y el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial dejará de estar vigente”

 

Texto propuesto:

”Transcurrido un plazo de dos años a contar desde la fecha de concesión de los
créditos descritos en el apartado anterior, éstos se considerarán créditos contra la
masa en los términos indicados en el número 11 del apartado 2 del artículo 84 de la
Ley Concursal y el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo por la que se adoptan
medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial dejará de estar vigente”

Justificación:

Al igual que en la disposición adicional segunda se incluye un periodo de tiempo de dos
años de aplicación extraordinaria en beneficio del “dinero fresco”, artículos 84.2.11 y
91.6 de la Ley Concursal, consideramos que la aplicación de la totalidad de las medidas
que se incluyen a través de Real Decreto-ley 4/2014 obedecen a razones de
extraordinaria y urgente necesidad, y de coyuntura económica, tal y como se reconoce
en la propia exposición de motivos. Por ello, estimamos que también debe considerarse
un marco temporal de aplicación de estas medidas extraordinarias de dos años. Tras este
plazo se retomaría el régimen preconcursal y concursal anterior a este Real Decreto-ley.

Nueva disposición final novena: Modificación de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria.

El apartado 2 del artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria,
queda redactada en los siguientes términos:
“2. No podrán ser objeto de aplazamiento o fraccionamiento las deudas tributarias
cuya exacción se realice por medio de efectos timbrados.
Tampoco podrán aplazarse o fraccionarse las deudas correspondientes a obligaciones
tributarias que deban cumplir el retenedor o el obligado a realizar ingresos a cuenta,
salvo en los casos y condiciones previstos en la normativa tributaria.
Asimismo, en caso de concurso del obligado tributario, no podrán aplazarse o fraccionarse las deudas tributarias que, de acuerdo con la legislación concursal, tengan la consideración de créditos contra la masa.
Las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a que se refiere este apartado serán
objeto de inadmisión.”

Justificación:

Estimamos que esta medida de impedir el aplazamiento o fraccionamiento de deudas
tributarias de las empresas en concurso, contribuye a incrementar la liquidación de las
mismas, y a su desaparición. En la actual coyuntura económica, consideramos que es
fundamental que las empresas puedan aplazar o fraccionar este tipo de deudas, de forma
que puedan subsistir y evitar su liquidación.

(Nota: a partir de la misma correrían las disposiciones finales en función del número de disposiciones nuevas introducidas):
Nueva disposición final décima: Modificación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Se modifica el apartado 1 b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que
queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 60. Prohibiciones de contratar.

“1. No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna
de las circunstancias siguientes:
b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, Estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.”
Justificación:

Existen en el ordenamiento jurídico diversas disposiciones que impiden a una empresa
en situación concursal, por el mero hecho de estar declarado en concurso, al inicio del
procedimiento, el poder contratar u operar, dificultando su recuperación contribuyendo
a la extensión del estigma del concurso, con resultados muy negativos para el conjunto
del sector económico.

Acerca de Contraposición

Un Foro de Estudios Políticos (FEP) que aspira a centrar el debate sobre los diversos temas que afectan a la sociedad desde la transversalidad, la tolerancia, la libertad de expresión y opinión. Desvinculado de corrientes políticas o ideologías organizadas, pero abierto a todas en general, desde su vocación de Librepensamiento, solo fija como límite de expresión, el respeto a las personas y a la convivencia democrática. El FEP se siente vinculado a los valores republicanos, laicos y civilistas como base de una sociedad de librepensadores sólidamente enraizada en los principios de Libertad, Igualdad, Fraternidad.
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